FORMA DE LOS CONTRATOS

1. Concepto.

La voluntad de los contratantes tiene que ser manifestada necesariamente en alguna forma que puede ser:

•  verbal

•  escrita

•  mímico

•  gravado en video o en casetts

•  incluso el silencio es una forma de declarar la voluntad cuando por ley o por convenio se le atribuye ese significado.

En consecuencia todo contrato como acto jurídico tiene una forma, así esta no haya sido prescrita por el ordenamiento jurídico.

Manifestada la voluntad queda objetivada, es decir materializada en una forma.

La forma es el continente, el contenido es el acto jurídico.

La forma es la apariencia exterior, es la exteriorización de la voluntad de las partes, es el requisito externo del acto jurídico.

La ausencia de forma implica la ausencia de la manifestación de voluntad, o sea la inexistrencia del acto jurídico.

Según el Art. 140 del Código Civil, la forma es un elemento esencial cuando se refiere que para la configuración del acto jurídico, se requiere:

•  Agente capaz.

•  Objeto física y jurídicamente posible.

•  Fin lícito, y

•  Observancia de la forma prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad.

•  Evolución histórica del formalismo.

Pero el concepto que tenemos de forma en la actualidad, ha ido evolucionando a través de la historia, pues en las sociedades primitivas se caracterizaban por ser proclives a una forma ritualista de carácter religioso:

- Se dirigían interrogatorios solemnes a las partes, a los testigos y a los que intervenían en el acto y aquellas fórmulas expresadas en alta voz, no dejaban duda alguna acerca de la voluntad y gravaban profundamente en el ánimo las consecuencias del acto que se hacía.

•  El acto jurídico solamente existía si se ha observado el ritual impuesto, el cual generalmente era verbal.

•  En las sociedades primitivas hay acto jurídico solo cuando se ha dado cumplimiento a ciertas formalidades y a ciertos ritos.

•  La fuerza vinculante del acto jurídico proviene mucho más del cumplimiento del rito o de la formalidad, que de la voluntad de las partes.

En el Derecho Romano

La forma fue el elemento en virtud del cual surgió la relación contractual, ya que cuando el pacto estaba desprovisto de forma no podía ser exigido su cumplimiento.

En los actos del antiguo uis civile romano, el acto era reconocido sólo si se había hecho uso de formas rituales específicas, consistentes en el pronunciamiento de determinadas palabras o el cumplimiento de gestos rituales.

En el Derecho Romano clásico fue perdiendo rigidez este principio, sin llegar a desaparecer.

En el Derecho Germánico. Tuvo semejante evolución.

En la edad media debido al crecimiento del tráfico comercial se fue liberando a la contratación de la rigidez de las formas primitivas, hasta quedar consagrado el principio consensual que fue incorporado al derecho español por el ordenamiento de alcalá de 1340, que dio origen a la frase :

"de cualquier modo que el hombre quiera obligarse queda obligado".

El Código de Napoleón puso término a esta evolución consagrando el consensualismo en la contratación, con algunas excepciones dispuestas por ley.

Lo que obliga a los contratantes es la voluntad y no la forma, pero por razones de :

•  certeza

•  seguridad

•  facilidad de la prueba de la existencia y contenido del acto, y

•  de permitir a las partes de una mayor reflexión sobre las consecuencias del acto.

se volvió a una tendencia formalista moderada, situación que persiste en el Derecho Contemporáneo.

En el Derecho Moderno según el codificador argentino, se entiende a la forma como el conjunto de prescripciones que señala la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico.

En el Derecho Moderno la forma solemne se exige solamente para determinados actos, o sea, la regla es el consensualismo, la excepción es el formalismo.

Progresivamente se fue reduciendo la solemnidad a cada vez menos actos jurídicos hasta que el Code Napoleón consagró el principio del consensualismo, en los contratos, reduciendo los actos solemnes a su mínima expresión.

Pero luego se extendieron las solemnidades a un mayor número de actos, sin que esto signifique un retorno al formalismo.

Puig Brutau dice que ahora lo que genera la obligación, no es la celebración de un acto formal sino la expresión de un consentimiento, con ciertas formalidades que además, sólo se exigen de manera excepcional en el sentido de requisito indispensable para la validez del contrato.

De esta manera la forma se convierte solo en un añadido que la ley exige en ciertos casos para darle validez al acto jurídico, con la finalidad en la mayoría de los casos de evitar:

•  decisiones precipitadas, que podrían reducir cuantiosamente el patrimonio de una persona, y

•  en otros casos para proteger el derecho de los herederos legitimarios y de los acreedores.

La forma y la formalidad.

Cuando se exige una forma para el otorgamiento del contrato se habla de formalidad o formalismo, para referirse a la forma probatoria como a la solemne.

En rigor de la palabra formalidad es igual a solemnidad y que atañe a la vida misma del contrato, o sea la forma solemne es requisito de validez.

De allí que en el sentido estricto de las palabras una cosa es la forma y otra es la formalidad.

La forma es el modo como se exterioriza la voluntad de las partes y en este sentido todo contrato tiene una forma.

La formalidad es el modo dispuesto por la ley o por la voluntad, el mismo que debe observarse necesariamente al hacerse la declaración para que el contrato exista válidamente.

En este sentido no todos los contratos requieren de una formalidad, sino únicamente aquellos para los cuales la ley o la voluntad de las partes designan una formalidad especial como requisito necesario para su validez.

La forma probatoria no es requisito de validez, sirve sólo para demostrar la existencia del acto, su contenido y su alcance.

La forma solemne es requisito de validez del acto, es un elemento más del contrato señalado por ley, bajo sanción de nulidad.

Especies de formas.

La doctrina distingue la forma en sentido amplio y la forma en sentido esctricto.

1. La forma en sentido amplio.

Es el medio mediante el cual se exterioriza la voluntad y al lado suyo los demás elementos esenciales, naturales o accidentales, que en cada caso acompañan al contrato.

Así explicada la forma será un elemento esencial del contrato, pues la voluntad, base del contrato tiene que exteriorizarse de alguna forma para que aparezca y tenga trascendencia en el mundo del Derecho.

Partiendo de este supuesto todo contrato tiene implicita una forma determinada que ha sido el medio, el vehículo que las partes han utilizado para manifestar exteriormente su voluntad.

La forma en sentido amplio es un plus que se añade al acuerdo de voluntades.

Las partes podrán servirse de cualquier medio, siendo los mas frecuentes la forma oral y la escrita. Desde este punto de vista todos los contratos son formales ya que para que tengan importancia jurídica, requieren de su exteriorización, lo que se logra a través de una forma cualquiera.

La forma existe siempre en un contrato y su relevancia para la validez del mismo estará condicionada a que sea expresado de esta manera por la ley o por las partes.

Diez - Picazo, dice al respecto que si la idea de forma se identifica con la de medio de comunicación de la voluntad puede decirse que unos contratos tienen una forma libre, mientras que otros tienen una forma necesaria , lo que quiere decir evidentemente que no pueden dejar de tener una forma.

2. La forma en sentido estricto.

Se presenta cuando en algunos casos se impone un medio concreto y determninado para la exteriorización de la voluntad contractual. De esta manera aparecen los contratos solemnes o formales en oposición a los no formales, pero esto no quiere decir que en los primeros prime la forma sobre el consentimiento.

La regla general es que los contratos se perfeccionan por el solo acuerdo de voluntades, sin embargo los contratos formales además de cumplir con los requisitos esenciales para la validez de todos los contratos deberán tener el señalado bajo sanción de nulidad.

Por el contrario los contratos no formales son aquellos en que la forma no es un presupuesto necesario para su validez.

En consecuencia los contratos pueden ser formales y no formales, no porque no tengan una forma, sino según el ordenamiento jurídico señale o no una forma por la cual se debe hacer la declaración de voluntad.

Los contratos formales tienen una forma prescrita por la ley, y los no formales tienen una forma voluntaria o libre, y en este caso rige el principio de la libertad de formas, pudiendo el otorgante utilizar la forma que desee y cuando es formal debe realizarse en la forma prescrita por la ley o por la voluntad.

La forma prescrita por la ley puede ser probatoria o solemne.

Es probatoria cuando su inobservancia no está sancionada con la nulidad del acto, si el acto se realiza en una forma distinta a la prescrita, el acto sigue siendo válida.

Es solemne cuando está designada bajo sanción de nulidad del acto en caso de inobservancia, si no se observa la solemnidad, no existe acto jurídico válido. La solemnidad también puede estar establecida por las partes, lo que se le conoce como solemnidad voluntaria.

De lo dicho se desprende que los contratos que requieren de una formalidad "ad probationem"no se encuentran comprendidos en este supuesto porque la exigencia de la forma en estos casos es una facultad que queda librada a las partes, sin que esto afecte la validez del contrato.

De lo expresado se concluye que la forma es la manera por medio del cual se manifiesta la declaración de voluntad de las partes, o sea el aspecto exterior que ésta presenta. Se trata por consiguiente de otro elemento indispensable de la contratación.

Conviene puntualizar que con el criterio de facilitar la celebración de los contratos, el Código Civil establece que la libertad es la regla y el formalismo la excepción.